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永瀚原创丨关于《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题实施细则》的 解读与应对

来源: 王淼律师
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为贯彻落实《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》,保护劳动者和用人单位的合法权益,由天津市人力资源和社会保障局发布的《天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题实施细则》(以下简称“《细则》”)于2018年8月1日起正式实行。为了便于用人单位和劳动者更好的理解该《细则》,本所律师结合法律规定和司法实践,提示如下:


1
关于劳动关系确立时间的规定

《细则》第三条第二款规定,用工之日,是指劳动者开始接受用人单位管理,从事用人单位安排的工作的日期。用人单位安排劳动者参加上岗前培训,劳动关系自劳动者参加培训之日起建立。

永瀚提示:

用人单位不能以岗前培训为借口拖延签订劳动合同,岗前培训期间纳入劳动合同期间,员工依法应享有各项权益。


2
关于未签订书面劳动合同支付二倍工资基数的规定

《细则》第四条规定,用人单位自用工之日起,超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同,向劳动者每月支付二倍工资,不足一个月的部分按日折算。

二倍工资基数应按照劳动者正常工作时间应得工资计算,但不包括以下两项:(一)支付周期超过一个月的劳动报酬,如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等;(二)未确定支付周期的劳动报酬,如一次性奖金、特殊情况下支付的津贴、补贴等。

永瀚提示:

该规定是为了防范用人单位不与劳动者签订书面劳动合同。首先,建议用人单位积极与劳动者签订书面劳动合同,并且书面劳动合同的形式必须有纸质载体,因为目前法律没有关于劳动合同载体的明确规定,司法实践对于以电子邮件形式订立的劳动合同的认定不一,所以不建议用人单位与劳动者以电子邮件的形式签订劳动合同。

其次,根据《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定,所谓的应得工资,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据本《细则》的规定,如果用人单位未与劳动者签订书面劳动合同,允许用人单位以扣除各项奖金、补贴后的应得工资作为支付劳动者二倍工资的计算基数。该规定实际上减小了用人单位不签订书面的劳动合同的处罚力度。为了降低支付过高的二倍工资的风险,建议用人单位制定绩效考核制度,将劳动者的部分应得工资以季度奖、半年奖、年终奖等绩效奖金的形式发放,从而减少未签订书面劳动合同时支付劳动者二倍工资的计算基数。


3
关于劳动者加班加点工资基数的规定

《细则》第六条规定,用人单位应当与劳动者在劳动合同中对劳动报酬、加班加点工资计算基数进行明确约定。

同时第七条还规定,劳动合同对劳动报酬及加班工资计算基数约定不明确,引发争议的,用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的,适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的,实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定加班加点工资计算基数,以应得工资扣除加班加点工资后的数额作为加班加点工资计算基数。

永瀚提示:

根据2013年4月16日天津市人力资源和社会保障局发布的《关于印发天津市贯彻落实<劳动合同法>若干问题规定的通知》的要求,用人单位只能以劳动报酬作为加班工资的计算基数。而《细则》第六条规定的出台,明确了用人单位可以与劳动者约定加班工资的计算基数,放宽了加班工资计算基数的限制。那么,用人单位可以与劳动者约定的加班工资计算基数的下限是多少呢?

《细则》第七条规定,用人单位与劳动者约定不明确或无法确定加班工资计算基数的,以应得工资扣除加班加点工资后的数额作为加班加点工资计算基数。2018年1月1日开始执行的《天津法院劳动争议案件审理指南》第33条对加班费的计算基数也作出了类似规定,用人单位与劳动者未约定加班工资计算基数或约定不明的,应按劳动者应得工资确定,应得工资难以确定的,以劳动者主张权利或者劳动关系解除、终止前12个月的平均工资(含奖金)作为计算加班费的基数。月均工资没有约定或约定不明的,应当按照劳动者的应得收入扣除法定福利待遇、用人单位自行决定给付的福利待遇及非工资补贴确定,且不低于最低工资标准。

可见,目前本市没有对加班工资计算基数的下限作出禁止性规定。建议用人单位在订立劳动合同时就与劳动者明确约定加班工资的计算基数且加班工资的基数不低于本市最低工资标准。


4
关于用人单位未按规定缴纳社会保险费用的规定

《细则》第十五条规定,用人单位应当按照法律规定为劳动者缴纳社会保险费,因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费的,劳动者可以依据《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同,并要求用人单位支付经济补偿。用人单位与劳动者约定不缴纳或少缴纳社会保险费的,双方约定无效,应视为因用人单位原因导致未缴纳或未足额缴纳社会保险费。

永瀚提示:

缴纳社会保险费用是用人单位的强制性义务,用人单位不能与劳动者约定不缴或少缴社会保险费用,即便劳动者提出不缴或少缴社会保险费用,法律责任也仍由用人单位承担。因此,为了规范公司的治理结构,建议用人单位严格按照法律规定为劳动者缴纳社会保险费用。如果用人单位把社会保险费用以补贴的形式直接发放给劳动者个人,建议用人单位在与劳动者签订劳动合同时明确约定,如因上述事由发生任何劳动争议,劳动者应将上述补贴退还给用人单位。